Das Erfordernis der objektiven Eignung bei Ersatzansprüchen wegen Diskriminierung

Das BAG hatte am 19.05.2016 über den Entschädigungsanspruch eines Bewerbers zu entscheiden, der eine Diskriminierung wegen seines Alters im Bewerbungsverfahren geltend machte. Dabei hat es eine grundlegende Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung vorgenommen. Zum einen soll die „objektive Eignung“ eines Bewerbers nicht länger als Kriterium für die „vergleichbare Lage“ aus § 3 AGG zur Begründung eines Schadensersatzanspruches nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG erforderlich sein. Darüber hinaus ist nicht länger erforderlich, dass die Bewerbung „subjektiv ernsthaft“ ist, um den Begriff des Bewerbers nach dem AGG zu erfüllen.

Der Entscheidung lag der folgende Sachverhalt zu Grunde: Ein 59-jähriger Rechtsanwalt bewarb sich auf eine altersdiskriminierend formulierte Stellenausschreibung („junges dynamisches Team“ sucht „Bewerber mit 0-2 Jahren Berufserfahrung“) und macht nach seiner Ablehnung einen Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt rund 60.000 € geltend. Die verklagte Kanzlei wandte gegen diesen Anspruch ein, dass der Bewerber zum einen schon nicht geeignet sei, da er die geforderte „erstklassige juristische Qualifikation“ durch seine Examina mit 7 Punkten nicht nachweisen könne. Darüber hinaus sei offensichtlich, dass seine Bewerbung nicht ernsthaft gewesen sei und lediglich auf eine Schadensersatzklage abziele. Er habe schließlich im vorangegangenen Jahr zahlreiche derartiger Verfahren geführt.

Nach bisheriger Rechtsprechung – so auch die der Vorinstanzen – hätte die Klage aus zwei Gründen abgewiesen werden müssen. Zum einen war der Kläger nicht objektiv für die Stelle geeignet. Zum anderen begründen die vielen vorangegangenen Klagen Bedenken über die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung, die ebenfalls vom Kläger nicht dargelegt werden konnte.

Ganz ausdrücklich sieht das BAG beide Voraussetzungen nicht mehr als notwendig an. Vielmehr gilt von nun an, dass der Arbeitgeber nachweist, dass der Bewerber nicht aufgrund einer diskriminierenden Auswahlentscheidung abgelehnt worden ist und dieser Entscheidung lediglich sachliche Gründe zugrunde liegen. Grund für diese Neuausrichtung ist die Auffassung des BAG, dass das Gesetz sogar einen Ersatzanspruch für Bewerber vorsieht, die auch bei nicht-diskriminierender Entscheidung nicht genommen worden wären. Hierzu gehören demnach aber auch objektiv nicht geeignete Bewerber. Europarechtlicher Wille war die Sanktionierung diskriminierender Bewerbungsverfahren. Das Erfordernis der durch den Arbeitnehmer zu beweisenden objektiven Eignung führe zu einer Verengung des Vergleichsmaßstabs, die so nicht gewollt ist.

In Bezug auf die subjektiv ernsthafte Bewerbung begründet das BAG seine Entscheidung damit, dass der Bewerber lediglich in zulässiger Weise von seinen Rechten Gebrauch macht und diese geltend macht. Darüber hinaus löst allein die diskriminierende Stellenausschreibung – die als solche schon unzulässig ist – noch keine Rechtsfolgen aus, sodass es erst einer negativen Auswahlentscheidung bedarf. Daher kann allein die Häufigkeit derartiger Verfahren auch noch keinen Anspruchsausschluss herbeiführen. Obendrein wäre es dem Arbeitgeber „ohne Weiteres“ möglich nachzuweisen, dass ausschließlich zulässige Gründe seine Auswahlentscheidung stützen. Die Ernsthaftigkeit der Bewerbung könnte aber durchaus im Rahmen des Einwandes von Rechtsmissbrauch Berücksichtigung finden. Hier ist es allerdings Sache des Arbeitgebers, eben diesen darzulegen und auch zu beweisen.

Das Verfahren wurde zur Entscheidung an das LAG Hamburg zurückverwiesen. Es ist daher durchaus möglich, dass es auch unter diesen neuen Gesichtspunkten letztlich zum gleichen Ergebnis – der Klageabweisung – kommen wird, wenn der Arbeitgeber entsprechend gut vorbereitet ist und ein lückenloser Nachweis der diskriminierungsfreien Auswahlentscheidung möglich ist.

Fazit:
Durch die neue Rechtsprechung des BAG ist es den Arbeitgebern noch einmal schwerer gemacht worden, sich gegen Schadensersatzklagen zu wehren. Auch wenn es weiterhin für die Bewerber kein Selbstläufer ist derartige Ansprüche durchzusetzen, erfordert es von den Arbeitgebern eine noch sorgfältigere Arbeit und Dokumentation des Bewerbungsverfahrens. Da dies allerdings nicht immer einfach ist und letztlich auch sog. „softskills“, die nicht ohne weiteres für Außenstehende nachvollziehbar sind, entscheidungserheblich sind, ist es umso wichtiger schon auf der ersten Ebene – der Stellenausschreibung – die Weichen zu seinen Gunsten zu stellen. Nur durch eine diskriminierend formulierte Stellenausschreibung wird schon die diskriminierende Entscheidung vermutet, sodass erst dann überhaupt der Gegenbeweis erforderlich ist. Bei der Formulierung gibt es mittlerweile tatsächlich so manchen Stolperstein, sodass es sich lohnt genau hinzuschauen.

15.12.2016, Juliane Brüning, Assessorin, AGV Oldenburg

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